問題1

《建工司法解釋（一）》第 1 條規定，承包人因未取得資質、超越資質、借用資質或者轉包、違法分包等與他人簽訂的建設工程施工合同無效。司法實踐中，承包人轉包、違法分包一般包括哪些情形，有關工程價款、工程質量糾紛該如何處理?

答：以轉包或者違法分包方式簽訂的建設工程施工合同無效。關于轉包違法分包的認定，可以參照住房和城鄉建設部印發的《建筑工程施工發包與承包違法行為認定查處管理辦法》（建市規〔 2019 〕1 號）第 7 條、第 8 條以及第 11 條、第 12 條規定的具體情形進行認定。

承包人從發包人處取得建設工程后再與他人簽訂的轉包合同、違法分包合同無效，但不影響發包人與承包人之間簽訂的建設工程施工合同的效力。司法實踐中，要注意區分合同性質，并對合同效力作出相應的認定。

工程轉包、違法分包情形下，轉承包人、違法分承包人如果與發包人形成了事實上的施工合同關系，且建設工程質量合格的，轉承包人、違法分承包人可以直接依據《建工司法解釋（一）》第 24 條規定，請求折價補償。

判斷是否形成了前述事實上的施工合同關系，重點是看發包人是否認可實際施工人的地位，具體可以考量發包人是否直接支付工程進度款、是否在工程施工過程中進行聯系或檢查、是否直接進行工程價款結算、是否指定的轉（分）承包人等因素。

轉承包人、違法分承包人就其具體施工范圍內的工程價款與發包人結算以后，轉包人、違法分包人不能再就轉承包人、違法分承包人具體施工范圍內的工程價款向發包人主張權利。存在轉包、違法分包情形，發生工程質量爭議的，發包人可以依據《建工司法解釋（一）》第 15 條主張權利。

如果無法認定實際施工人與發包人建立了事實上的施工合同關系，應當依據各方當事人各自的合同關系確定發包人欠付轉包人、違法分包人的工程款數額，以及轉包人、違法分包人欠付轉承包人、違法分承包人的工程款數額。

發包人與轉包人、違法分包人之間的結算協議，轉包人、違法分包人與轉承包人、違法分承包人之間的結算協議均只對協議當事人發生效力，不能對抗協議之外的第三人。如果相關付款義務主體能夠舉證證明已經按照結算協議支付了相應工程款，則在已付工程款范圍內免除付款責任。

問題2

掛靠施工情形下，如何認定相關合同的效力，實踐中如何解決有關工程欠款、工程質量糾紛?

答：在掛靠施工情況下，涉及發包方與施工方施工合同的外部法律關系以及被掛靠方與掛靠方借用資質的內部法律關系。對于相關合同效力的認定，應當區分內部關系和外部關系以及發包人是否善意來認定相關合同的效力。

在掛靠人與被掛靠人之間的內部關系上，掛靠行為屬于借用資質行為的，因違反《建筑法》第 26 條規定，應當認定為無效行為。

在掛靠人、被掛靠人與發包人外部關系的認定上，應當根據發包人在簽訂建設工程施工合同時是否知道掛靠事實作出認定。

如果發包人不知道掛靠的事實，有合理理由相信履行施工合同義務的就是被掛靠人，此種情況下被掛靠人以自己的名義與發包人簽訂施工合同的行為屬于真意保留，被掛靠人的表示行為與真實意思不一致，但發包人的表示行為與真實意思是一致的。

這種情況下，應當優先保護發包人的利益，該合同屬于可撤銷合同，并不僅因存在掛靠關系就當然無效。被掛靠人將所承包工程交由掛靠人施工的行為屬于轉包行為，根據《建工司法解釋（一）》第 1 條第 2 款規定，該轉包合同屬于無效合同。

如果發包人知道掛靠事實，根據《民法典》第 146 條規定，該發包人與被掛靠人之間的施工合同屬于以虛假的意思表示實施的民事法律行為，應當認定無效。

發包人、被掛靠人、掛靠人之間的工程欠款糾紛，除法律和司法解釋另有規定外，應按照合同相對性原則，分別按照各自之間的合同關系處理。出現工程質量問題的，發包人依據《建工司法解釋（一）》第 7 條規定主張權利的，人民法院應予支持。如果發包人與掛靠人之間在工程施工中建立了事實上的施工合同關系，發包人或掛靠人直接請求對方承擔相應民事責任，人民法院應予支持。

問題3

轉包、違法分包、借用資質情形下，相關轉包合同、違法分包合同、出借資質簽訂的施工合同中約定的管理費該如何認定和處理?

答：建設工程施工領域，相關轉包合同、違法分包合同、出借資質簽訂的施工合同無效。相關合同中約定的管理費不能理解為轉包人、違法分包人或者有資質的施工單位轉包、違法分包工程或者出借資質的對價或好處。

如果轉包人、違法分包人或者有資質的施工單位僅僅給予工程或出借資質但沒有實施具體的施工行為或管理行為，對于轉包人、違法分包人或者出借資質人提出的支付管理費的請求，一般不予支持；如果轉包人、違法分包人或者出借資質人在給予工程或出借資質后也實施了一定的施工行為或管理行為，應當考慮轉包人、違法分包人或者出借資質人的支出成本、合同各方的過錯程度、實現利益平衡等因素，在各方之間合理分擔該管理成本損失。

問題4

如何理解和把握《建工司法解釋（一）》第 1 條第 1 款第 3 項規定，建設工程必須進行招標而未招標或中標無效的，建設工程施工合同應認定無效?

答：根據《建工司法解釋（一）》第 1 條第 1 款第 3 項的規定，建設工程必須進行招標而未招標或中標無效的，建設工程施工合同應認定無效。

準確把握該條文含義，應當區分兩種情況：一是必須進行招標而未招標；二是中標無效。關于必須進行招標的工程，相關國家部委曾經先后作出有關規范性規定，應當以有關規定為準來確定必須進行招標的工程范圍。2018 年 6 月 1 日施行的《必須招標的工程項目規定》及 2018 年 6 月 6 日施行的《必須招標的基礎設施和公用事業項目范圍規定》規定，商品住宅項目已不屬于必須招標工程范圍，如果仍然以此為依據認定相關施工合同未經招投標程序因此無效就屬于適用法律錯誤。如果簽訂施工合同時屬于應當招標的工程項目，但訴訟中按照新的規定已不屬于應當招標的工程項目，則不應以必須進行招標而未招標為由認定合同無效。

關于中標無效的把握，即使訴爭的建設工程并非必須進行招標，但如果發包人主動選擇采取招標方式，那么就應當遵守《招標投標法》等法律規定。

如果招標程序中出現先定后標、串標、圍標、行賄以及采取非法手段阻止、干預其他投標人參加投標活動等行為，該中標行為違反了《招標投標法》等法律的強制性規定，破壞了公平競爭的市場秩序這一社會公共秩序、因此也應當認定無效。

問題5

建設工程合同糾紛案件對外委托鑒定工作中，如何確定委托鑒定范圍、鑒定期限?

答：人民法院在審理建設工程合同糾紛案件中對外委托和組織司法鑒定工作，應依照《人民法院司法鑒定工作暫行規定》（法發〔 2001 〕23 號）、《人民法院對外委托司法鑒定管理規定》（法釋〔 2002 〕8 號）、《關于人民法院民事訴訟中委托鑒定審查工作若干問題的規定》（法〔 2020 〕202 號）相關規定，認真審查擬鑒定事項是否屬于待查明案件事實的專門性問題。

有關工程價款數額的確定和工程質量等方面的問題，如果當事人不能協商一致或者通過其他方式達成解決方案，人民法院可以根據當事人的申請對外委托鑒定。對于明顯不屬于專門性事實問題的，依法不應委托鑒定。擬鑒定事項所涉鑒定技術和方法沒有科學可靠性的，也不應委托鑒定。

委托鑒定的，應根據鑒定事項的難易程度、鑒定材料準備情況等，合理確定鑒定期限；鑒定機構、鑒定人因特殊情況需要延長鑒定期限的，應提出書面申請，由人民法院根據具體情況決定是否延長。

問題6

建設工程施工合同糾紛委托鑒定工作中應注意哪些因素或事項?如何采信和認定鑒定意見?

答：建設工程合同糾紛案件專業性較強，訴訟標的大，且審理周期長，要注意避免以鑒代審和拒絕裁判情況的發生。在當事人未申請鑒定的情況下，對顯而易見的工程質量問題或者通過其他方式能夠認定工程價款的，為了避免鑒定周期過長、鑒定費用高昂給當事人造成訴累，人民法院應根據舉證責任分配原則對于能夠查明的案件事實及時作出裁判，不得拒絕裁判。同時，也要避免僅對無爭議部分作出裁判，而對有爭議部分告知當事人另行主張權利，不利于一次性解決糾紛。

對于確需通過對外委托鑒定解決的爭議事項，人民法院應向負有舉證證明責任的一方進行充分釋明。一審程序中經人民法院釋明當事人明確表示不申請鑒定，二審程序中又申請鑒定的，除對方當事人同意或者有其他合理情形外，二審法院原則上不再對外委托鑒定。未經法庭組織雙方當事人質證的材料（包括補充材料），不得作為鑒定材料。

對待鑒事項具有相應的合法資質的鑒定機構和鑒定人員出具的鑒定意見，屬于案件的證據，是否可以作為認定案件事實的根據、哪些部分可以作為認定案件事實的根據，人民法院應組織案件當事人對該鑒定意見進行質證，并結合當事人的質證意見進行審查認定。

問題7

如何理解和把握《建工司法解釋（一）》第 22 條“當事人簽訂的建設工程施工合同與招標文件、投標文件、中標通知書載明的工程范圍、建設工期、工程質量、工程價款不一致，一方當事人請求將招標文件、投標文件、中標通知書作為結算工程價款的依據的，人民法院應予支持”的規定?

答：工程項目招標的重要文件包括招標文件、投標文件、中標通知書等，通過招標程序發包的工程項目應當依據上述文件的主要內容簽訂工程施工合同。實踐中，當事人之間簽訂并實際履行的工程施工合同與上述招投標文件、中標文件在工程范圍、建設工期、工程質量、工程價款等方面并不一致，有的施工合同還進行了備案，就出現所謂的“黑白合同”“陰陽合同”現象。

無論當事人之間簽訂并履行的工程施工合同是否經過備案，如果與前述招投標文件、中標文件關于工程范圍、建設工期、工程質量、工程價款等方面內容不一致，當事人之間就工程價款的結算產生爭議，人民法院應當以招標文件、投標文件、中標通知書作為結算工程價款的依據。

但是，不能認為違背了招投標文件、中標文件簽訂的工程施工合同就當然無效，只有就有關工程范圍、建設工期、工程質量、工程價款等實質性內容約定不一致的，才可能導致工程施工合同無效。其他有關違約責任、爭議解決條款等即使不一致的，也不必然導致工程施工合同無效。工程施工合同關于工程范圍、建設工期、工程質量、工程價款等方面對招投標文件、中標文件內容進行了非實質性變更的，也不必然導致工程施工合同無效。

對于非實質性變更的把握，應當考慮具體變更的內容、外部客觀情況當事人的主觀意思等綜合因素。另外，工程中標后，如果建設工程合同的基礎條件發生了招投標活動中無法預見的、不屬于商業風險的重大變化繼續按照中標通知書簽訂并履行合同對于當事人一方明顯不公平的，受不利影響的當事人依據《民法典》第 533 條規定，與對方重新協商達成的建設工程合同，一般應認定為有效。

問題8

關于工程價款的結算，僅完成部分工程量能否依據建設工程合同約定的計價標準或計價方法結算工程款?

答：建設工程合同約定了工程價款的計價方法或者計價標準，但承包人僅完成部分工程量且已完成部分的工程質量合格，除非當事人明確約定該計價方法或標準只適用于全部工程完工的情形，承包人主張依據合同約定的計價方法或者標準計取已完工程的工程價款或者相關費用的，人民法院應當予以支持。

如果當事人之間在僅完成部分工程量的情況下，無法就已完成部分工程價款的計價標準或計價方法達成一致，訴訟中可由主張權利一方通過申請委托鑒定的方式予以解決。

問題9

建設工程合同約定以審計部門出具的審計報告或者結論作為工程價款結算依據的，該如何理解和把握?

答：建設工程合同約定以審計部門出具的審計報告或者結論作為工程價款結算依據，發包人未按約報請審計部門對工程價款進行審計的情況下，以未經審計部門審計為由拒付工程價款的，人民法院不予支持。

如果審計部門未在合理期限內進行審計或者出具審計報告或結論，或者有證據證明審計結論明顯不當的，承包人有權對未經審計以及缺少審計結論的工程價款或審計結論錯誤的工程價款申請司法鑒定。

問題10

委托代建關系的付款責任主體如何確定?

答：采取委托代建模式進行工程開發建設的，工程價款的給付義務人應當根據建設工程合同的約定確定。

委托人（建設單位）、代建人、使用人在代建合同中關于工程價款給付義務人的約定，除非承包人認可，該約定對承包人沒有約束力。如果代建法律關系中對工程價款的給付義務人沒有約定委托人（建設單位）、代建人、使用人三方共同作為發包人與承包人簽訂建設工程合同的情況下，委托人（建設單位）、代建人、使用人三方應向承包人共同承擔支付工程價款的義務；委托人（建設單位）或者使用人向代建人支付了部分或全部工程價款，但代建人未向承包人支付相應的工程價款的，委托人（建設單位）或者使用人并不能因此免除付款責任。

委托人（建設單位）或者使用人沒有作為發包方與承包人簽訂建設工程合同的，如果建設工程合同履行過程中存在委托人（建設單位）或者使用人直接向承包人支付工程價款、設計變更施工方案或者增減工程量并直接對承包人進行指示、參與施工現場管理等情形，足以認定委托人（建設單位）或者使用人已經加入建設工程合同的履行中，承包人起訴要求委托人（建設單位）或者使用人與代建方共同承擔支付工程款義務的，人民法院應予支持。

代建人以自己的名義在委托人的授權范圍內與承包人訂立的施工合同，承包人在訂立合同時知道代建人與委托人之間的代建關系的，根據《民法典》第 925 條的規定，該施工合同直接約束委托人和承包人；但是，有確切證據證明該合同只約束代建人和承包人的除外。根據委托代建合同約定，代建人享有對委托人(建設單位)或者使用人代建費用債權，承包人如果認為代建人怠于行使該債權影響其到期工程價款債權，依照《民法典》第 535 條規定提起代位權訴訟的，人民法院應予受理并在查明相關案件事實后作出相應的裁判。

問題11

審判實踐中，如何把握建設工程價款優先受償權的權利行使主體、權利的保護范圍以及權利的行使條件和方式等?

答：1、關于建設工程價款優先受償權的主體

因建設工程價款優先受償權在性質上屬于法定優先權的性質，因此不宜擴大權利主體范圍，應當根據《民法典》第 807 條和《建工司法解釋（一）》第 35 條規定，限制在與發包人訂立建設工程施工合同的承包人范圍內。

轉承包人、違法分承包人等實際施工人不享有建設工程價款優先受償權。

但應當注意，《建工司法解釋（一）》第 43 條、第 44 條規定實際施工人可以向發包人主張支付工程價款，或者以《民法典》第 535 條對發包人提起代位權訴訟，代位權行使之范圍為債權及其從權利，優先受償權作為從權利即應包括在代位權范圍內。承包人將建設工程價款轉讓他人并通知發包人的，從確保承包人債權盡快實現并合理保值的角度出發，依照《民法典》第 547 條規定，應認定該工程價款債權受讓人有權對發包人主張工程價款優先受償權。

2、關于建設工程價款優先受償權的范圍。

根據《建工司法解釋（一）》第 40 條的規定，承包人的建設工程價款優先受償范圍包括直接費用以及包括企業管理費、利潤、規費、稅金等間接費用在內的全部建設工程價款，但不包括建設工程價款的利息以及因發包人違約產生的違約金、損害賠償金等。

依照《建工司法解釋（一）》第 40 條第 1 款的規定，發包人從建設工程價款中預扣的質量保證金，屬于建設工程價款的一部分，雖該保證金系為工程質量保證期內出現質量問題時保證工程及時得到修復而預留，但屬于優先受償范圍。

對于承包方單獨另行交納的質量保證金，因不屬于工程價款，不享有優先受償權。

3、關于建設工程價款優先受償權的行使條件和方式。

根據《建工司法解釋（一）》第 41 條的規定，承包人應在合理期限內行使建設工程價款優先受償權，但最長不得超過 18 個月，自發包人應當給付結算工程價款之日起算。發包人應當給付結算工程價款之日，根據《建工司法解釋（一）》第 27 條規定確定。

建設工程施工合同是否有效，一般不影響工程價款優先受償權；建設工程價款優先受償權不因建成的房屋已經辦理商品房預售合同網簽而消滅，承包人仍有權依法就工程折價或者拍賣的價款優先受償，但法律、司法解釋另有規定的除外；承包人行使建設工程價款優先受償權，不以工程竣工并交付為前提，無論工程是否完工，工程質量合格的，承包人可以主張優先受償權；

根據《民法典》第 807 條規定的“根據建設工程的性質不宜折價、拍賣”的建設工程一般包括：違章建筑、工程質量不合格且難以修復的建筑，法律禁止抵押的不動產，非營利法人的教育設施、醫療衛生設施和其他公益設施及不宜單獨折價拍賣的分部、分項工程等。

根據《民法典》第 807 條規定，承包人可以與發包人協議將工程折價，也可以請求人民法院將工程依法拍賣，建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優先受償。承包人行使建設工程價款優先受償權，既可以通過提起訴訟或者申請仲裁的方式，也可以通過直接向發包人主張權利的方式；直接向發包人主張權利的，承包人對此負有舉證證明責任；以訴訟的方式行使建設工程價款優先受償權的，人民法院可予以判決確認。

問題12

實際施工人的類型包括哪些?與實際施工人有關的建設工程施工合同糾紛案件，實踐中包括哪些常見的法律適用問題?

答：一般來說，實際施工人包括轉包合同的轉承包人、違法分包合同的分承包人和外部掛靠關系中借用資質的單位或個人三種類型，實際施工人就是上述違法情形中實際完成了施工任務的單位或者個人。

實際施工人與發包人之間沒有直接的合同關系或者名義上的合同關系，實際施工人同與其簽訂轉包合同、違法分包合同的承包人或者出借資質的建筑施工企業之間也不存在勞動人事關系或者勞務關系。

施工企業的內部承包關系以及與施工企業通過合作、勞務分包、專業分包等方式開展施工活動的，可根據具體情況認定相應的法律關系。

審理與實際施工人有關的建設工程施工合同糾紛案件，既要準確把握法律、司法解釋條文含義，也要樹立保護合法、顯名民事主體利益的司法價值取向。實際施工人獲得法律保護的利益原則上不應超過合法施工主體的權利范圍。

發包人與承包人之間關于工程價款的結算，對實際施工人具有拘束力，但是各權利義務主體有明確約定或在性質上不宜適用于實際施工人，實際施工人能夠舉證證明發包人與承包人以結算故意損害實際施工人利益的除外。

實際施工人與其相對方就施工范圍內工程價款的結算僅約束協議雙方，不能以此約束發包人，但是實際施工人能夠舉證證明該結算系依據發包人與承包人之間施工合同中關于工程價款結算辦法的約定作出的除外。

《建工司法解釋（一）》第 43 條規定，實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理。實際施工人以發包人為被告主張權利的，人民法院應當追加轉包人或者違法分包人為本案第三人，在查明發包人欠付轉包人或者違法分包人建設工程價款的數額后，判決發包人在欠付建設工程價款范圍內對實際施工人承擔責任。本條解釋涉及三方當事人兩個法律關系：一是發包人與承包人之間的建設工程施工合同關系；二是承包人與實際施工人之間的轉包或者違法分包關系。

原則上，當事人應當依據各自的法律關系，請求各自的債務人承擔責任。本條解釋為保護農民工等建筑工人的利益，突破合同相對性原則，允許實際施工人請求發包人在欠付工程款范圍內承擔責任。承包人已經起訴發包人支付工程款的，實際施工人可在一審法庭辯論終結前申請作為第三人參加訴訟，其另訴請求發包人在欠付工程款范圍內承擔責任的，人民法院不應受理。實際施工人既有權要求發包人支付欠付工程款，也有權主張欠付工程款的利息。人民法院應當查明發包人欠付承包人的工程款及承包人欠付實際施工人的工程款。

實際施工人對工程款支付條件成就、欠付工程款金額等承擔舉證證明責任；發包人提出已支付工程款金額以及所欠工程款與其無關等抗辯的，應當承擔舉證證明責任。因發包人并非實際施工人的合同相對方，發包人在其欠付建設工程價款范圍內對實際施工人承擔的付款責任，是一種補充責任。發包人向實際施工人給付相應的工程款后，各方當事人之間相對應的債權債務關系均消滅。

層層轉包或多次分包的，實際施工人不能向與其沒有合同關系的承包人、分包人等中間環節主體主張工程款，但發包人已向承包人、分包人支付全部工程款的除外。

未進行實際施工的轉承包人、轉分包人等中間環節主體不是實際施工人，不能突破合同相對性向發包人主張權利。

來源：《最高人民法院第六巡回法庭裁判規則》（人民法院出版社出版）、民事法律參考