（一）如何準確界定實際施工人的含義



實際施工人是實際履行承包人施工義務的人，其施工范圍既可能是整個工程，也可能是部分工程。實際施工人與發包人沒有直接的合同關系，也沒有勞動關系或者勞務關系。



根據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》［以下簡稱《建設工程施工合同解釋（一）》］第四十三條的規定，請求發包人在欠付工程款范圍內承擔責任的實際施工人，不包括借用資質施工中的掛靠人，以及多層轉包和違法分包關系中的實際施工人。



（二）實際施工人能否向發包人主張行使優先受償權



實際施工人不可以向發包人主張行使優先受償權。如果賦予實際施工人優先受償權，會導致對其違法行為予以鼓勵現象的發生。



無論轉包還是違法分包，均因未經過發包人同意，發包人不可能認可實際施工人這一主體的存在，更不會與其協議將工程折價。



在轉包或者違法分包的情形下，實際施工人因折價所得款項只占全部工程款的一部分，其請求拍賣工程不具有合理性。即使全部轉包，由于轉包人即承包人形式上仍維持與發包人之間的承包關系，實際施工人難以履行行使優先受償權必經的催告、協商等程序。根據《建設工程施工合同解釋（一）》第四十四條的規定，實際施工人雖然有權提起代位權訴訟，但是從國家對建筑行業加強監管的角度而言，“從權利”的范圍不包括優先受償權。



（三）建設工程債權轉讓后，受讓人是否享有優先受償權



建設工程債權轉讓后，受讓人享有優先受償權。工程款優先受償權作為具有擔保工程債權優先實現功能的財產性從權利，不具有人身專屬性，可以隨工程款債權一并轉讓。工程款優先受償權制度雖有對農民工等建筑工人的工資權益予以優先保護的立法目的，但其并非直接指向建筑工人的工資權益，而是以保護承包人的工程款為媒介，間接保護建筑工人的權益。



因此，允許工程價款優先受償權隨主債權一并轉讓，也有利于承包人通過流轉的方式得到清償，從根本上有利于工程價款優先受償權設立目的的實現。



（四）實際施工人請求發包人在欠付工程款范圍內承擔責任，關于欠付工程款的數額，應如何分配舉證證明責任



因實際施工人并不掌握發包人與總承包人之間的合同履行及工程款結算情況，故發包人抗辯工程款已經付清的，法院可以根據實際施工人的申請，要求實際掌握結算付款材料的發包人或者承包人提供雙方結算付款的相關證據材料，主動查明發包人實際付款情況，防止承發包雙方惡意串通損害實際施工人利益。



發包人和承包人僅陳述款項結清，但就付款結算的具體情況無法給出合理說明、拒絕配合提供相應結算材料，難以認定工程款確已付清的，發包人應當承擔相應的不利后果。



（五）掛靠關系中，掛靠人作為實際施工人是否有權直接起訴發包人主張工程款



原則上，掛靠關系中的掛靠人無權直接起訴發包人主張工程款。



實踐中，若發包人、被掛靠單位與掛靠人在簽訂建設工程施工合同時均明知掛靠人系以被掛靠單位名義與發包人簽訂合同，實際由掛靠人直接承擔合同責任，則發包人與被掛靠單位之間的合同屬于通謀虛偽意思表示，因欠缺效果意思而無效。



掛靠人與發包人之間產生的實質性建設工程施工合同關系屬于前述通謀虛偽意思表示的隱藏行為，該隱藏行為因掛靠人借用資質違反法律強制性規定亦屬無效。如果發包人與掛靠人之間因施工、價款結算等形成事實上的建設工程施工關系，那么在建設工程經竣工驗收合格的情形下，掛靠人可直接請求發包人參照合同關于工程價款的約定支付工程價款。



若發包人對實際施工人掛靠不知情的，考慮到轉包與掛靠在實踐中難以區分，當事人無法證明實際施工人與承包人系掛靠關系的，一般認定為轉包，則實際施工人可以請求發包人支付工程價款，判決發包人在欠付轉包人工程款范圍內承擔責任。



（六）發包人提出的質量問題究竟是作為抗辯還是反訴進行審查應區分情況處理


發包人的主張屬于抗辯的情形有：



第一，如果發包人僅以質量問題提出“減少支付工程款”主張的，應當屬于抗辯，無需提出反訴。如果發包人不提出“減少工程款”，而是以工程存在質量問題給其造成損失為由直接拒絕支付剩余工程款的，同樣是抗辯而非反訴。



第二，發包人提出承包人在施工過程中存在偷工減料、未按圖施工等情形，要求減少工程價款的，應作為抗辯審理。



第三，發包人因拒絕維修工程而另行委托他人修復后，主張抵扣修復費用的。發包人對該項主張有權以抗辯形式提出，亦有權提起反訴，發包人有選擇權，應尊重其意見。如果選擇以抗辯形式主張扣除該筆質量修復費用時，法院應作為抗辯進行審理，不應要求其另行提起反訴。


發包人的主張屬于反訴或者另行起訴的情形有：



第一，發包人要求承包人支付違約金或賠償損失的，該主張明顯超過了承包人的訴訟請求范圍，并具有獨立的給付請求內容，應當作為反訴處理，與本訴合并審理，不能允許發包人以此為由抗辯。



第二，發包人要求承包人賠償因工程質量不符合合同約定而造成的其他財產或者人身損害的，發包人因建設工程質量缺陷造成財產或者人身損害而向承包人提出賠償請求的，該請求既超出原告請求范圍，又具有給付內容，發包人可以另行提起訴訟。如果發包人的請求為侵權損害賠償之訴，則只能另行起訴。



第三，發包人要求承包人承擔返修義務或賠償損失的，發包人此種主張應屬提出反訴，或者另訴。



第四，承包人逾期完工，發包人主張承包人未按合同約定完工，導致工期拖延，產生工期延誤損失的，應作為反訴提出。



特別需要注意的是：當事人提起反訴符合受理條件的，可以合并審理的應當與本訴合并審理，不能合并審理的應告知當事人另行起訴。



（七）對建設工程施工合同中約定的管理費應如何處理



建設工程施工合同因轉包、違法分包或掛靠而無效時，對于合同中約定由轉包方收取管理費的處理，應結合個案及合同目的進行具體判斷。



若管理費屬于工程價款組成部分，而轉包方實際參與施工組織管理協調，且約定管理費的數額與轉包方實際付出的勞動大致相當的，可參照合同約定處理；對于純粹通過轉包牟利，轉包方未實際參與施工組織管理協調的，轉包方主張管理費的，應不予支持。



（八）發包人擅自使用建設工程，承包人應否承擔工程質量保修責任



根據《建設工程施工合同解釋（一）》第十四條規定，建設工程未經竣工驗收，發包人擅自使用后，又以使用部分質量不符合約定為由主張權利的，人民法院不予支持。



據此，發包人對擅自使用部分，不能再以質量不合格作為拒付工程款的抗辯。但是，承包人應當在建設工程的合理使用壽命內對地基基礎工程和主體結構質量承擔民事責任。同時，發包人擅自使用并不當然免除承包人的保修義務，承包人仍有義務在《建設工程質量管理條例》第四十條規定的最低保修期限或承發包雙方約定的保修期限內對相應工程承擔保修責任，除非該工程質量系因發包人擅自使用所致。



（九）家居舒適系統工程合同，如家用中央空調、室內采暖系統、凈水系統、新風系統等銷售安裝合同產生的糾紛是否屬于裝飾裝修合同糾紛



家居舒適系統工程合同的主要權利義務關系涉及的是設備的質量、附帶的安裝及保修服務，并不涉及建筑物主體及承重結構變動，不具備建設工程的特點，對施工人也無資質要求。



從《中華人民共和國建筑法》及《建筑裝飾裝修工程質量驗收標準》對建筑施工及裝飾裝修的定義來看，家居舒適系統工程合同不屬于建設工程合同，應依照合同約定的主要內容區分為承攬合同或者買賣合同。如果僅提供安裝服務，則為承攬；如果提供設備包安裝，則安裝應為合同義務，屬于買賣合同關系。



（十）付款日期約定不明，建設工程價款利息支付的起算日期應如何確定



根據基本法理，利息從應付工程價款之日開始計付。當事人對付款時間沒有約定或者約定不明的，根據司法解釋相關規定，下列時間視為應付款時間：



（1）建設工程已實際交付的，為交付日期；

（2）建設工程沒有交付的，為提交竣工結算文件之日；

（3）建設工程未交付，工程價款也未結算的，為當事人起訴之日。



二

建設工程施工合同中的常用專業術語



在審理建設工程施工合同中常常遇到如下方面的專業術語，需要加以區分：



（一）主體



發包人，是指具有工程發包主體資格和支付工程價款能力的當事人，一般是投資建設該項工程的單位，也就是所謂“業主”。



承包人，是指被發包人接受的具有工程施工承包主體資格的當事人，也就是實施建設工程勘察、設計、施工等業務的單位，包括對建設工程實行總承包的單位和承包分包工程的單位。



實際施工人出現的前提條件是建設施工合同存在轉包、違法分包及借用有施工資質的企業名義承攬建設工程等情形，這些情形依法應認定為無效。



通俗地講，實際施工人就是在違法情形中實際完成了施工義務的單位或者個人。建設工程層層轉包的，實際施工人一般指最終投入資金、人工、材料、機械設備等實際進行施工的施工人。一般而言：



（1）實際施工人是實際履行承包人施工義務的人，其施工范圍既可能是整個工程，也可能是部分工程。

（2）實際施工人與發包人沒有直接的合同關系，更沒有勞動關系或者勞務關系。



（二）資質



具有施工總承包資質的企業，可以對工程實行施工總承包或者對主體工程實行施工承包。承擔施工總承包的企業可以對所承接的工程全部自行施工，也可以將非主體工程或者勞務作業分包給具有相應專業承包資質或者勞務分包資質的其他建筑企業。



具有專業承包資質的企業，可以承接施工總承包企業分包的專業工程或者建設單位按照規定發包的專業工程。專業承包企業可以對所承接的工程全部自行施工，也可以將勞務作業分包給具有相應勞務作業資質的勞務分包企業。



具有勞務分包資質的企業，可以承接施工總承包企業或者專業承包企業分包的勞務作業。



（三）關系



1.分包



分包是承包人將所承包的建設工程中的某一部分施工項目交由第三人（即分包人）施工建設。



勞務分包又稱為勞務作業分包，是指建設工程施工總承包企業或者專業承包企業將其承包工程的勞務作業（包括木工、砌筑、抹灰、石制作、油漆、鋼筋、混凝土、腳手架、模板、焊接、水暖、鈑金、架線等）發包給勞務承包企業完成的活動。


違法分包是指下列行為：



（1）總承包單位將建設工程分包給不具備相應資質條件的單位的；

（2）建設工程總承包合同中未約定，又未經建設單位認可，承包單位將其承包的部分建設工程交由其他單位完成的；

（3）施工總承包單位將建設工程主體結構的施工分包給其他單位的；

（4）分包單位將其承包的建設工程再分包的。



2.轉包



轉包是指承包單位承包建設工程后，不履行合同約定的責任和義務，將其承包的全部工程轉給他人或者將其承包的全部工程支解后以分包的名義分別轉給其他單位承包的行為。



3.掛靠



掛靠主要是指沒有相應資質或建筑資質較低的企業、個體工商戶、個人合伙、自然人以營利為目的，借用其他有相應建筑資質或者資質較高的建筑施工企業的名義承攬建設工程的行為。



工程掛靠的準確法律術語叫“借用資質”，而通過其基本表現形式可以概括其法律含義的內核為“借用行為”。

根據《中華人民共和國建筑法》第二十六條的規定，凡是轉讓、出借資質證書或者以其他方式允許他人使用本單位名義承攬建設工程的，均屬借用資質或者資質掛靠行為。


掛靠的主要表現形式包括但不限于以下情形：



（1）不具有從事建筑活動主體資格的個人、合伙組織或企業以具備從事建筑活動資格的建筑施工企業的名義承攬工程；

（2）資質等級低的建筑施工企業以資質等級高的建筑施工企業的名義承攬工程；

（3）不具有施工總承包資質的建筑施工企業以具有施工總承包資質的建筑施工企業的名義承攬工程；

（4）有資質的建筑施工企業通過名義上的聯營、合作、內部承包等其他方式變相允許他人以本企業的名義承攬工程。